Derecho penal y BDSM: ¿Todo lo que gusta está permitido? Un jurista aclara las dudas
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¿Todo lo que gusta está permitido? ¿Qué dice el derecho penal sobre el BDSM? Hemos preguntado al jurista e insider Valentin Sitzmann sobre el tema del BDSM y distintas situaciones. Este hombre de 57 años lleva más de 30 años dedicándose a casos y jurisprudencia en los que el BDSM ha sido un tema central.
Aviso: Puedes encontrar lo básico sobre la situación legal del BDSM aquí. Esta entrevista no pretende ser una guía, sino más bien una posible perspectiva jurídica sobre determinadas situaciones ficticias. En el derecho penal siempre se requiere una valoración individual de todas las circunstancias, también cuando se trata de BDSM. Esto hizo que la respuesta a nuestras preguntas fuera muy extensa. Por eso hemos intentado mantener las respuestas simples y reducirlas a lo esencial.
El consentimiento: así lo ve la ley
Sabemos que las lesiones consentidas no son punibles. Pero ¿tengo que decir realmente en voz alta: «Sí, quiero esto»? ¿O basta con señalarlo mediante mi comportamiento?
Dr. Sitzmann: Dar a entender un consentimiento no está sujeto a ninguna forma concreta. Solo existen dos requisitos básicos: antes de la acción debe quedar claro que la persona pasiva está de acuerdo, y se requiere algún tipo de proceso de comunicación, sea cual sea.
Además, el consentimiento no puede basarse en vicios de la voluntad. Es decir, quien consiente debe ser consciente del alcance de su declaración. Si antes de la session se han consumido drogas o alcohol, la validez del consentimiento puede ser cuestionable. Decir de forma expresa antes de cada acción individual que uno quiere que Dom:me ahora dé una palmada en la nalga izquierda, luego en la derecha y que después pueda decir «guarra», es poco práctico, porque entonces todo el estímulo se pierde. Es mejor el camino inverso: cuando ya no estás de acuerdo con algo, señalarlo de inmediato. Ya sea mediante una safeword o cualquier otro código acordado previamente. Si se ha acordado una safeword y esta no se pronuncia, existe consentimiento.
En cualquier caso, el consentimiento debe cubrir la acción: quien da su consentimiento, por ejemplo, para recibir azotes con un flogger, no puede acabar la session con un branding y las uñas arrancadas.
¿Y qué pasa con los acuerdos por escrito? ¿Tienen validez?
Dr. Sitzmann: Lo único decisivo es si en el momento de ejecutar la acción lesiva existe consentimiento.
La idea de que tener algo por escrito significa que ya no puede pasar nada sería una idea equivocada.
Mucha gente cree que con un documento puede demostrar algo en caso de conflicto y estar del lado seguro. Esto no funciona en el caso del consentimiento a acciones sadomasoquistas, porque lo decisivo es cuál es exactamente la situación de acuerdo en el momento de cada acción individual. Si durante la session se retira el consentimiento, da igual lo que ponga en el papel.
El derecho penal del BDSM en caso de conflicto: me lo he replanteado con respecto al consentimiento…
¿Qué pasa si Sub no se siente bien después de una session consentida y cambia de opinión sobre el consentimiento a posteriori? ¿Se puede retirar el consentimiento con posterioridad?
Dr. Sitzmann: No, no se puede retirar a posteriori un consentimiento que existía en el momento de la acción.
Con esta pregunta plantea usted un problema enorme. Y este tipo de comportamiento aparece siempre que Sub se siente después muy mal tratado, aprovechado o abusado. Esta constelación que describe usted aquí es el pan de cada día de un abogado defensor en el ámbito de los delitos sexuales (ahí se trata de relaciones sexuales no consentidas). En realidad, en el momento del encuentro la actividad sexual fue consentida.
La impresión de haber sido muy mal tratado, aprovechado o abusado surge solo después y no cambia nada respecto al consentimiento.
¿Qué pasa si, tras una session consentida, quizá a raíz de una discusión, mi Sub me denuncia por lesiones? ¿Cómo puedo demostrar que todo fue SSC/consentido?
Dr. Sitzmann: Bueno, también podríamos preguntar: ¿cómo se demuestra después del sexo que fue consentido? Posiblemente se pueda recurrir a «referencias». Si la persona que tiene esa idea de venganza no es precisamente tu primer:a partner de BDSM, puede que se pueda recurrir a otros:as partners. Estos pueden confirmar un proceder conforme al SSC en el pasado.
Por lo demás, le aconsejo a todo el mundo que se abstenga de acusaciones falsas. Las falsas acusaciones son punibles. Si sale a la luz que todo fue consentido, la cosa se vuelve muy desagradable para el Sub del ejemplo. Por una declaración falsa no jurada la pena mínima es de tres meses de prisión.
BDSM y derecho penal: lo que va demasiado lejos
¿Hay prácticas que sean punibles en cualquier caso y que mejor no hacer?
Dr. Sitzmann: Regla general: todo lo que puede repetirse varias veces entre dos personas está, en principio, en zona verde. Pero es una regla muy tosca que necesita urgentemente control y matices.
Las lesiones son punibles a pesar del consentimiento cuando el acto en sí «va contra las buenas costumbres». Por supuesto, en el BDSM no se llega muy lejos con la definición de «es contrario a las buenas costumbres lo que contradice el sentido de decencia de todas las personas que piensan de forma justa y equitativa». Sin embargo, son decisivas dos cosas:
Por un lado, la vigencia de la Ley Fundamental. El ejercicio de la sexualidad y la autodeterminación sexual forman parte de la dignidad humana y de la libertad general de acción, y por tanto están protegidos.
Por otro lado, los delitos sexuales ya no se consideran delitos contra las buenas costumbres, sino contra la autodeterminación sexual. Durante mucho tiempo no estuvo del todo claro cómo se relacionaba lo de las buenas costumbres con el SM. Sin embargo, hoy en día está claro que no se puede consentir a lesiones graves ni que pongan en peligro la vida.
Es decir, todo lo que cause daños permanentes está prohibido. Y también todo lo que tenga consecuencias irreversibles.
BDSM en público
¿Qué pasa si una persona ajena observa una actividad BDSM y acude a la policía porque sospecha un delito? ¿Se investiga de inmediato?
Dr. Sitzmann: Siempre que personas ajenas, que no tienen nada que ver con el SM, se ven confrontadas con ello, la cosa se pone delicada. Si alguien afirma haber observado un hecho que ofrece indicios suficientes de un delito, se deben iniciar investigaciones. Pero aquí hay un pequeño asidero: por supuesto, un agente de policía preguntará dónde dice haber observado algo la persona denunciante. Si cuenta que viene directamente de un evento SM, la cosa cambia, claro…
¿Tendré problemas si vivo mis inclinaciones de forma demasiado pública? Por ejemplo, si «educo» a alguien —con su consentimiento, por supuesto— también en público.
Dr. Sitzmann: La public humiliation, una humillación pública, tiene un atractivo especial. La realidad y el mágico mundo de fantasía se encuentran. Yo sería extremadamente cauteloso con las exhibiciones públicas. Mientras no se aprecie un carácter sexual, normalmente no pasa nada. Como mucho, puede ocurrir que algún transeúnte se entrometa y entonces te veas en un aprieto para dar explicaciones.
Muy problemáticos son los casos en los que se abandona a alguien en público. Si se deja a Sub atado en público, puede salir muy caro. Porque si alguien cree que la persona encadenada ha sido víctima de un delito y se encuentra en una situación de indefensión, puede muy bien ocurrir que quien lo causó tenga que asumir los costes de la intervención. En el peor de los casos, se investiga a los implicados por simulación de delito. Resultado: ¡abierto!
¿A partir de cuándo el BDSM constituye escándalo público?
Dr. Sitzmann: Cuando en público se confronta a personas, sin su voluntad, con el comportamiento sexual de una o varias otras personas. Y, además, cuando aunque sea solo uno de los implicados lo busca deliberadamente. Hay, a modo de orientación, algunos casos construidos que se pueden diferenciar bien entre sí.
Alguien acude, por ejemplo, al CSD y se dirige en metro al lugar de la manifestación, ya disfrazado de bonito pony. Aquí por lo general no pasa nada, porque no se aprecia el carácter sexual.
Si Dom:me pasea a su Sub «vestido de forma normal», provisto únicamente de una correa, un sábado después de las 23 h por la Leopoldstraße de Múnich, normalmente tampoco pasa nada. Simplemente porque a nadie le molesta.
Pero si a alguien se le ocurre montar bien visible un poste público de tortura, encadenar allí a una persona dispuesta y luego celebrar una «public ball busting party», entonces hay un lío enorme. La apertura de un proceso penal y un jugoso artículo de periódico están asegurados.
Así que, en principio, solo puedo suplicar a todos los miembros de la community que, en la medida de lo posible, se abstengan de este tipo de exhibiciones públicas con un carácter SM claramente reconocible fuera de eventos explícitos.
El Dr. Valentin Sitzmann es abogado y abogado especialista en derecho penal en Érfurt y conoce la historia del BDSM y de los casos judiciales en Alemania como pocos. Ya en 1991 se explayó en un tratado sobre el tema «Sobre la punibilidad de las lesiones sadomasoquistas».